在建工程抵押若干法律问题分析

来源: 苏信理财 时间:2010-05-31

近期业务部门就在建工程的抵押咨询了法务部,现针对在建工程抵押涉及的若干法律问题进行分析,供大家参考。 
一、在建工程抵押的合法性
    所谓在建工程抵押,根据《城市房地产抵押管理办法》(建设部1997年第56号令,1997年6月1日施行,2001年8月15日修订,以下简称“《抵押办法》”)第3条第5款之规定,是指“抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款,以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产,以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”。可见在建工程抵押的标的物是正在建造的建筑物。根据《物权法》第180条规定,正在建造的建筑物可以作为抵押物。因此,在建工程依法可以抵押。
二、在建工程抵押的有效性
如何获得一个有法律效力的在建工程抵押是债权人必须切实把握的重点问题。根据《物权法》187条的规定,在建工程抵押的,应当办理抵押登记,抵押权自登记时设立。可见,与土地抵押、房屋抵押一样,只有办理了在建工程抵押登记,债权人的债权才真正获得了抵押担保,遵循物权的登记生效主义原则,因此依法办理抵押登记手续是在建工程抵押生效的关键。
1、登记机关。根据《抵押办法》第7条之规定,直辖市、市、县人民政府房地产行政主管部门(以下简称“房地产管理部门”)负责管理本行政区域内的房地产抵押管理工作,省、自治区建设行政主管部门归口管理本行政区域内的城市房地产抵押管理工作,国务院建设行政主管部门归口管理全国城市房地产抵押管理工作。县、市、直辖市的房地产管理部门在实践中一般是住房和城乡建设局,在其所辖每个区又设立房产管理局一类的机构负责房地产登记,有的区还根据情况在所辖乡镇设立房产管理所。这些设立在基层的房地产管理部门就是实际办理在建工程抵押登记的机关。此外,很多地区为方便市民办理房产登记手续,设立了房产交易中心或类似机构及便民窗口,简化了登记手续。
2、登记条件。根据《抵押办法》以及相关法律、法规、规章的规定,办理在建工程抵押登记应符合以下条件:
首先,必须取得土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证(以下简称“三证”)。《抵押办法》第28条规定,“以在建工程抵押的,抵押合同还应当载明以下内容:(一)《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号;(二)已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额;(三)已投入在建工程的工程款;(四)施工进度及工程竣工日期;(五)已完成的工作量和工程量”。
其次,必须将土地使用权一并抵押。在建工程抵押的定义明确规定,土地使用权连同在建工程的投入资产是抵押标的物,《抵押办法》第11条也规定了以在建工程已完工部分抵押的,其土地使用权随之抵押。这体现了我国所遵循的“房地一体主义”原则,即房随地走、地随房走,不得单独抵押。我国《物权法》第182条也对该原则进行了阐述,并强制规定未抵押的财产视为一并抵押。因此必须认识到,在建工程抵押意味着其附着的土地之使用权已经一并抵押,该土地使用权若另行单独抵押,则该抵押权的实现劣后于在建工程抵押。
值得思考的是,在土地使用权已经抵押的情况下,能否办理在建工程抵押呢?首先《物权法》并不禁止在同一物权上设立两个或以上的他项物权,根据物权抵押的规则,遵照“登记时间在先的优先”这一原则实现抵押权。同样,《抵押办法》也没有禁止在已办理抵押的土地使用权上再办理在建工程抵押。《江苏省城市房地产交易条例》(2004年9月1日实施)第23条规定,以在建工程设定抵押的,其担保的债务以该房地产项目已完工部分的价值为限,但应扣除依法已预售部分和已设定抵押部分的价值。从“扣除预售部分和已设定抵押部分”的表述来看,在建工程设定抵押时还有其他已经设定的抵押,那么在建工程的全部要素中可以抵押的就是土地、预售房屋和在建工程,其中预售房屋出售时如果向银行办理抵押手续,则预售部分的抵押应包含在“预售部分的扣除”部分,而不属于“已设定抵押的部分”范畴,据此推断这里的“已抵押部分”只能是土地使用权抵押。在实务中,有些省市土地抵押和房屋抵押分别由两个部门办理登记事项,则存在土地使用权已经抵押的情况下进行在建工程抵押时,要求先行对土地使用权解抵押而后方予办理。因此具体到每一个项目时还应注意查询项目所在地的相关规定,并向当地政府相关部门进行咨询,避免相应风险。
再次,担保的债权范围必须以该在建工程的已完工部分可以实现的价值为限。由于在建工程处于建设中,实际价值也不断变化,但是作为担保物,其担保的范围应当明确。因此可以量化的价值只能是担保设定之时已建工程的价值。这部分价值如何确定,可由有资质的评估机构进行评估,再由双方据此约定担保范围。同时为了保证担保的切实有效,已完工部分如果还设有其他优先权的,还应当予以扣除。如《江苏省城市房地产交易条例》第23条第1款规定,“以在建工程设定抵押的,其担保的债务以该房地产项目已完工部分的价值为限,但应扣除依法已预售部分和已设定抵押部分的价值”。
最后,抵押的目的是为了获取在建工程继续建造的资金贷款,这在《抵押办法》中有所规定,这也意味着在建工程抵押融资所获得的贷款必须全部投入到工程的继续建造中,而不得挪作他用,这也对放款机构提出了监督资金用途的要求。至于贷款主体,《抵押办法》只规定了银行,但是根据物权法的基本原理,抵押权人没有特别的要求,非银行金融机构以及其他合法主体均可以提供抵押贷款。
3、登记形式。以房屋进行抵押的,一般是由登记机关在原《房屋所有权证》上作他项权利记载,并向抵押人颁发《房屋他项权证》。而在建工程抵押时由于房屋尚未建成,不能获得所有权证书,因此《抵押办法》规定由登记机关在抵押合同上作记载即可,《江苏省城市房地产交易条例》第二十二条规定应向申请人发放抵押物登记证明。在抵押期间,若在建工程完工的,应当在领取房地产权属证书后,重新办理房地产抵押登记。
符合上述登记条件、经有权机关出具登记证明后,就完成了一个合法有效的在建工程抵押,为主债权的实现提供了担保。
三、在建工程抵押与商品房预售
在建工程抵押融资的还款来源通常是房屋销售回款,在我国现行法律制度下房屋的销售分为商品房现售和商品房预售。商品房预售是指房地产开发企业(以下简称“开发企业”)将正在建设中的房屋预先出售给承购人,由承购人支付定金或房价款的行为 。根据《城市商品房预售管理办法》第5条的规定,取得土地使用权证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证且投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上并已确定施工进度和竣工交付日期的在建商品房可以依法向房地产主管部门申请《商品房预售许可证》。那么已经设定在建工程抵押的在建房屋已完工25%以上的,能否进行预售呢?
已抵押在建工程的预售,从法律上看属于抵押物在抵押期间的转让行为。根据《物权法》第191条第2款之规定,抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,除非受让人代为清偿债务消灭抵押权。意即除非获得抵押权人的同意,抵押期间抵押人不得转让抵押物。抵押权人的同意可以体现为签署抵押合同时的约定,也可以是抵押权人事后出具的同意转让的书面文件。《房屋登记办法》(建设部令第168号,2008年7月1日起施行)第34条规定“抵押期间,抵押人转让抵押房屋的所有权,申请房屋所有权转移登记的,除提供本办法第三十三条规定材料外,还应当提交抵押权人的身份证明、抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件、他项权利证书”。意即非经抵押权人同意,除非抵押物的受让人代为清偿主债务,抵押权消灭,否则抵押物不得转让。其实这也是为了与商品房预售中银行抵押贷款相衔接,因为购房人一般会申请银行按揭。抵押权人同意转让的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存,超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。

四、在建工程抵押权的实现
当主债权到期而债务人不能及时清偿时,债权人有权处置该抵押物,并有权就所得价款优先受偿,这就是抵押权实现的内容,具体分析有两层含义,第一是抵押权的优先性,即优先于其他债权而实现。但是这种优先性是不是绝对的呢?《合同法》第286条规定,建设工程的承包人在发包人违约时,可以申请人民法院依法拍卖该建设工程,并对所得价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释〔2002〕16号)明确规定,“承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。同时该批复对承包人的优先受偿权作了一定的限制,如承包人行使优先受偿权有6个月的期限(自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起算)、建筑工程价款的范围仅包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失。因此,在建工程抵押与土地使用权抵押、房屋抵押相比存在其特殊的风险,其优先性不是绝对的。
第二是抵押权实现的范围。除承包人的优先权外,是不是因处置抵押物所得的全部价款都来实现抵押权呢?在建工程抵押中涉及到三个物体的价值:在建工程附着的土地使用权价值、在建工程抵押时已建工程的价值、在建工程抵押后所完工部分的建筑物价值。如上文所述,在建工程抵押的,其土地使用权应当一并抵押。如果在建工程在抵押之前没有进行过土地使用权抵押,则在建工程抵押物价值中应当包含其附着的土地使用权价值。但是如果在建工程在抵押之前已经进行过土地使用权的抵押,则在建工程抵押物价值如何计算?根据《江苏省城市房地产交易条例》第23条的规定,已完工部分的价值应当扣除土地使用权已经担保的债权额度。我们认为,这里的“扣除”一词仅仅是表述了计算方法,其本质上是第二顺序的抵押债权。如土地使用权取得后先行为债权1进行了担保,后建设了一部分工程后为债权2设定了在建工程抵押担保。假设债务人未能按期足额清偿全部债权,债权人依法申请对建筑物进行了处置(拍卖、变卖等),则债权人1对土地处置所得价款是第一顺位的受偿人,则债权人2对土地处置所得是第二顺位的受偿人,债权人2对建筑物处置所得价款是第一顺位的受偿人,且仅以在建工程抵押设定时所确定的在建工程的价值为限。至于新建部分,根据《物权法》第200条的规定“建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产,……新增建筑物所得的价款,抵押权人无权优先受偿”,新增建筑物既不属于土地使用权的抵押物范围,也不属于在建工程抵押范围。为最大限度的保护债权人利益,最大范围内实现在建工程抵押权,建议业务部门办理在建工程抵押时通过协议安排把新增建筑物纳入到抵押物范围。 
(xief摘自法律事务部 严晓飞)


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